Действовать с должной осмотрительностью. Доказываем проявление осмотрительности при выборе контрагента

05.02.2024 -

Наверное, трудно себе представить, что какой-либо разумный предприниматель заключает сделку, не убедившись в добросовестности потенциального бизнес-партнера, и берет на себя риск вступить в отношения с компанией, имеющей сомнительную репутацию, которая может не исполнить взятые обязательства. Именно так рассуждают и налоговые органы, ожидающие от добросовестного налогоплательщика проявления должной осмотрительности при заключении сделок и отказа от сделок с «фирмами-однодневками».

Легального (законодательно закрепленного) понятия должной осмотрительности в налоговом законодательстве не содержится. Этот принцип закреплен в ст. 401 ГК РФ, в соответствии с которой «лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнение обязательства».

Попытки сослаться в споре с налоговиками на тот факт, что налоговое законодательство не содержит понятия должной осмотрительности и не разъясняет, какие действия налогоплательщика могут свидетельствовать о ее проявлении, судами не принимаются. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 15 января 2018 г. по делу № А67-4506/2016 указано, что данный довод «не может являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку налогоплательщиком должны быть приведены доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта».

Введенная с 19 августа 2017 года в Налоговый кодекс РФ статья 54.1 «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов» фактически исключила понятие должной осмотрительности как критерия, подтверждающего отсутствие необоснованной налоговой выгоды. ФНС России в Письме от 16.08.2017 г. № СА-4-7/16152@, разъясняя порядок применения новой статьи НК РФ, также указывает, что законом не предусмотрено оценочное понятие «непроявление должной осмотрительности».

Такие изменения, конечно же, не означают, что критерий «должная осмотрительность» во взаимоотношениях с контрагентами теперь утрачивает свой смысл. Статья 54.1 НК РФ предусматривает в качестве одного из условий уменьшения налоговой базы условие о том, что основной целью совершения сделки не является неуплата налога. Аргументами, подтверждающими соблюдение этого условия, могут стать доказательства экономического смысла сделки, а также подтверждение должной осмотрительности в выборе контрагента.

ФНС России совместно со Следственным комитетом России выработали Методические рекомендации «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)», которые направлены налоговым органа Письмом ФНС России от 13 июля 2017 г. № ЕД-4-2/13650@ и следственным органам Письмом СК России от 03 июля 2017 г. № 242/3-32-2017. Среди вопросов, которые рекомендуется задать сотрудникам и руководителю организации, указаны в том числе вопросы о порядке выбора контрагентов и проверке их деловой репутации.

Для подтверждения соблюдения налогоплательщиком должной осмотрительности необходимо на стадии выбора контрагента закрепить результаты проверки документально - сформировать досье контрагента. Желательно порядок проверки закрепить в локальном нормативно-правовом акте. Как например, это сделало ООО «Созидание». В споре с налоговой инспекцией налогоплательщик представил в суд Регламент по отбору контрагентов, а также Анкету проверки контрагента по данным официальных сайтов (дело № А36-2336/2016). Данные документы в Постановлении от 01 февраля 2018 г. признал доказательствами должной осмотрительности и отказал ИФНС в удовлетворении кассационной жалобы.

Проверку контрагента можно условно разделить на следующие этапы.

1 этап. Выбор контрагента

2 этап. Запрос у контрагента копий документов

Необходимо запросить у контрагента заверенные копии документов, и не только учредительных:

свидетельства ОГРН и ИНН;

устав;
документы, подтверждающие полномочия руководителя и главного бухгалтера;
выписка из ЕГРЮЛ;
лицензии, сертификаты, допуски СРО;
доверенность на представителя, если договор подписывает не директор.

Желательно получить от контрагента также подтверждение наличия открытого счета в банке, копии сданной бухгалтерской и налоговой отчетности за последний период.

3 этап. Получение информации из открытых источников

Сегодня из открытых источников на официальных сайтах можно получить достаточно много информации о деятельности компании:

на официальном сайте ФНС России размещен открытый ресурс «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента», где можно посмотреть сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, адреса «массовой регистрации», сведения о «массовых директорах», о дисквалифицированных лицах, о задолженности по уплате налогов или непредоставлении налоговой отчетности и много другой полезной информации - https://egrul.nalog.ru;
в картотеке арбитражных дел можно проверить, не ведутся ли с данным контрагентом судебные споры - http://kad.arbitr.ru;
на сайте Федеральной службы судебных приставов можно выяснить, имеются ли в отношении компании исполнительные производства - http://fssprus.ru;
на сайте Федресурс - http://bankrot.fedresurs.ru - или в картотеке «Коммерсант» - https://bankruptcy.kommersant.ru - проверить сведения о банкротстве;
на сайте Федеральной нотариальной палаты можно выяснить, не находится ли имущество компании в залоге - https://www.reestr-zalogov.ru/state/index;
на сайте Главного управления по вопросам миграции МВД России - проверить действительность паспорта руководителя или представителя - http://services.fms.gov.ru/info-service.htm?sid=2000;
на сайте госзакупок - http://www.zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html - и на торговых площадках можно выяснить, является ли компания участником торгов, не внесена ли она в список недобросовестных поставщиков.

Все результаты проверок целесообразно распечатать и сохранить.

4 этап. Проверка по специализированным базам

Достаточно большой объем информации, в том числе о финансовом состоянии, в виде единой справки по компании можно получить, воспользовавшись специализированными базами по проверке контрагентов. В настоящее время на рынке предлагается несколько таких ресурсов: СБИС, КОНТУР, СПАРК и др.

5 этап. Получение дополнительных сведений

Целесообразно запросить у компании дополнительные сведения:

справку о численности сотрудников для подтверждения наличия трудовых ресурсов;
копии договоров аренды, свидетельств о собственности;
выписки из ЕГРН в подтверждение материальных ресурсов.

6 этап. Анализ рынка и коммерческих предложений

Один из аргументов налоговиков об отсутствии должной осмотрительности - невыгодное отличие условий договора от предложений на рынке. Для опровержения этого довода целесообразно перед заключением договора проанализировать рыночные предложения и зафиксировать их в письменном виде, а также сохранить коммерческие предложения других компаний.

7 этап. Формирование досье контрагента

Результаты проверки лучше всего оформить в виде отдельного документа - справки или отчета, а полученные в ходе проверки копии документов - выписки, справки, распечатки сайтов, фотографии, рекламные буклеты, визитки, преддоговорную переписку, протоколы встреч с представителями компании - стоит собрать.

Право.ru

Одна из самых распространенных причин отказа в вычетах НДС и снятия расходов - недобросовестный контрагент. Вы виноваты в том, что не проявили должной осмотрительности при его выборе. Конечно, проверять контрагентов нужно всегда, особенно если вы работаете с мелкими фирмами. В первую очередь для того, чтобы обезопасить себя от мошенников, убедиться в благонадежности партнера. И каждая организация проверяет контрагентов по-своему. Но что означает должная осмотрительность для налоговиков? Как проверить контрагента, чтобы в случае их претензий доказать, что вы были предельно осторожны?

Примечание
В статье пойдет речь о проверке контрагента-организации. Однако многие из этих рекомендаций применимы и в том случае, если ваш контрагент - предприниматель.

Минфин и ФНС считают, что мерами, свидетельствующими о должной осмотрительности и осторожности , являются (Письма Минфина России от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, от 06.07.2009 N 03-02-07/1-340, от 31.12.2008 N 03-02-07/2-231; ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84):
- получение копии свидетельства о постановке контрагента на учет в налоговом органе;
- проверка факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ;
- получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от имени контрагента;
- использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.
Однако на деле нередко оказывается, что поводом предъявить вам претензии является не ваша неосмотрительность, а недобросовестность вашего контрагента . То есть если, например, ваш контрагент не сдает отчетность и не платит налоги, то претензии вам предъявят независимо от того, насколько тщательно вы его проверили и какие документы у вас в отношении его имеются. Если претензий к контрагенту нет, то изучать, проявили ли вы должную осмотрительность, налоговики не будут.
Суды, рассматривая подобные , принимают решения как в пользу организаций, так и в пользу налоговиков. И какого-то единого подхода к оценке должной осмотрительности у них нет.

Из авторитетных источников
Кафтанников Алексей Александрович, руководитель Департамента налоговой безопасности ЗАО АФ "Аудит-Классик"
"Почему-то считается, что можно гарантированно победить в суде по делу о получении товара от "однодневки", лишь доказав, что спорная операция действительно имела место. Якобы такой вывод следует из Постановлений ВАС РФ (Постановления Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 15574/09, от 20.04.2010 N 18162/09). В результате многие серьезно ослабили контроль за контрагентами при заключении договоров. Однако это неправильно. Если инспекция докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, знал или должен был знать о "проблемном" статусе контрагента, в вычетах НДС и признании затрат может быть отказано. И многочисленная судебная практика это подтверждает (Постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09). Поэтому проверка контрагентов в момент заключения договоров - вещь совершенно необходимая для любого налогоплательщика, работающего на общей системе налогообложения и УСНО с объектом "доходы минус расходы".

Проанализировав мнение контролирующих органов и судебную практику, предлагаем вам основные направления проверки контрагента и способы ее проведения.

Основные направления проверки контрагента

Чаще всего у партнеров для подтверждения благонадежности запрашивают учредительные документы, то есть устав. По нему можно сверить наименование организации, ее местонахождение, проверить полномочия руководителя. И даже есть суды, которые считают, что получение только копий учредительных документов свидетельствует о проявлении должной осмотрительности (Постановления ФАС ЗСО от 05.03.2010 по делу N А45-11237/2009; ФАС МО от 02.03.2011 N КА-А41/555-11; ФАС ПО от 14.12.2010 по делу N А65-8579/2010). Однако лучше все же учитывать мнение контролирующих органов и не создавать себе проблем, потому что суды не всегда на стороне организаций. Итак, есть два основных момента, которые нужно проверить.

Проверяем, является ли ваш контрагент действующим налогоплательщиком

Вариант 1. Смотрим сведения из ЕГРЮЛ с сайта ФНС .
Вы просто пробиваете ИНН, указанный контрагентом, на сайте ФНС, убеждаетесь, что его ИНН реальный и на момент заключения договора нет сведений об исключении фирмы из ЕГРЮЛ. В одном из своих Постановлений ВАС РФ посчитал, что такая форма проверки свидетельствует о проявлении должной осмотрительности (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 15574/09). Так же решили и некоторые суды (Постановления ФАС ПО от 01.11.2011 по делу N А65-2843/2011; ФАС УО от 11.08.2011 N Ф09-4478/11; ФАС ЦО от 25.07.2011 по делу N А54-4250/2010С21; ФАС МО от 08.02.2011 N КА-А40/17851-10). Хотя, например, ФАС ВСО считает, что этого мало (Постановления ФАС ВСО от 18.08.2010 по делу N А33-19963/2009, от 24.08.2010 по делу N А10-5604/2009).

К сведению
Проверить ИНН контрагента можно на сайте ФНС www.nalog.ru -> раздел "Электронные услуги" -> раздел "Проверь себя и контрагента" (http://egrul.nalog.ru/).

Кстати, ФНС также рекомендует с помощью ее официального сайта проверять (Письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84):
- не входит ли контрагент в число недействующих юридических лиц, в отношении которых налоговые органы приняли решение о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ;
- не является ли директор контрагента дисквалифицированным лицом.
Такие сведения также помогут вам подтвердить свою осмотрительность (Постановления ФАС ПО от 28.07.2011 по делу N А57-13884/2010; ФАС МО от 09.09.2010 N КА-А40/10126-10).

Примечание
Результаты проверки контрагента через Интернет лучше всего оформить в виде скриншота (снимка экрана) с полученной информацией. Для этого нужно одновременно нажать на клавиатуре клавиши Ctrl и PrintScreen. Затем открыть в стандартных программах Windows программу Paint и вставить изображение в открытый лист, нажав правую кнопку мышки и выбрав команду "Вставить". Полученный файл следует сохранить в формате *.jpeg с помощью команды "Сохранить как...", находящейся во вкладке "Файл".

Вариант 2. Получаем выписку из ЕГРЮЛ .
Учитывая, что предоставление выписки - это платная услуга, лучше, если ее вам предоставит контрагент. Многие суды считают наличие выписки достаточным проявлением должной осмотрительности (Постановления ФАС ПО от 10.10.2011 по делу N А65-28269/2010; ФАС ДВО от 03.10.2011 N Ф03-4402/2011; ФАС МО от 14.03.2011 N КА-А40/690-11; ФАС СЗО от 21.06.2011 по делу N А05-11486/2010; ФАС УО от 18.06.2010 N Ф09-4486/10-С2). Хотя, опять же, есть те, которым этого недостаточно, поскольку то, что контрагент зарегистрирован в ЕГРЮЛ, еще не означает, что он ведет реальную деятельность (Постановления ФАС МО от 22.06.2011 N КА-А40/6036-11, от 22.02.2011 N КА-А40/18297-10; ФАС УО от 28.11.2011 N Ф09-6952/11; ФАС ВСО от 19.10.2010 по делу N А19-3822/10).

Вариант 3. Запрашиваем копию свидетельства о регистрации и свидетельства о постановке на учет в налоговом органе .
Заверенные копии этих документов вам может предоставить контрагент, причем без каких-либо усилий с его стороны. И это также будет считаться проявлением вами должной осмотрительности (Постановления ФАС ПО от 20.07.2010 по делу N А12-23566/2009; ФАС МО от 30.11.2010 N КА-А40/15207-10, от 24.10.2011 по делу N А40-138664/10-127-789; ФАС СЗО от 15.08.2011 по делу N А56-36565/2010).

Из авторитетных источников

"Не лишним будет проверить соответствие информации в представленных документах действительной информации в ЕГРЮЛ, доступной на сайте ФНС. Это нужно для того, чтобы убедиться, что свидетельство не устарело на момент заключения договора и соответствует действительности. Бывает, что договор заключается с уже ликвидированным лицом. Более того, нередки случаи, когда недобросовестные контрагенты попросту подделывают копии представляемых документов. Кроме того, на сайте http://www.kartoteka.ru можно в режиме реального времени убедиться, что в отношении компании-контрагента не начата процедура ликвидации или банкротства".

Проверяем полномочия лиц, подписывающих документы от имени вашего контрагента

Минфин говорит, что, помимо проверки самой организации-контрагента, нужно еще удостовериться в личности того, кто действует от ее имени, а также в наличии у него соответствующих полномочий. Для многих организаций такая проверка уже давно вошла в привычку. Есть примеры судебных решений, когда суд не принимал сторону налогоплательщика, поскольку он, помимо всего прочего, не проверил полномочия лица, представляющего интересы партнера (Постановления ФАС ПО от 20.04.2011 по делу N А55-16131/2010, от 25.08.2011 по делу N А55-1144/2011, от 07.07.2011 по делу N А55-37642/2009).
Для проверки полномочий можно воспользоваться выпиской из ЕГРЮЛ, которая содержит сведения о руководителе организации (Постановление ФАС МО от 06.09.2011 N КА-А40/9465-11-2). Но лучше запросить у контрагента копии решений и приказов о назначении руководителя и главного бухгалтера (Постановления ФАС ЦО от 06.10.2011 по делу N А62-6220/2010; ФАС ПО от 27.12.2011 по делу N А55-3941/2011). Если документы от имени контрагента подписывает уполномоченный представитель, то попросите у него доверенность (Постановление ФАС ПО от 29.07.2010 по делу N А65-23705/2009).
Кстати, не забудьте сверить данные представителя, указанные в представленных документах, с его паспортом. А еще лучше, если контрагент согласится предоставить вам его ксерокопию (требовать предоставления такой копии вы не можете - в ней содержатся персональные данные, которые могут быть использованы только с согласия владельца (Статьи 3, 6 Закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ)). Это может послужить дополнительным доказательством вашей осмотрительности (Письмо Минфина России от 13.12.2011 N 03-02-07/1-430; Постановления ФАС СЗО от 22.11.2010 по делу N А56-91778/2009; ФАС ПО от 13.05.2011 по делу N А55-16741/2010).

Вывод
Принимая во внимание противоречивую судебную практику и мнение контролирующих органов, безопаснее всего, если у вас будут все вышеперечисленные документы: копии учредительных документов, свидетельств о постановке на учет и государственной регистрации, документы, подтверждающие полномочия лиц, подписывающих первичку, выписка из ЕГРЮЛ, распечатка интернет-страницы сайта ФНС с данными о контрагенте.

Некоторые фирмы, помимо вышеуказанных документов, запрашивают и другие сведения. Посмотрим, есть ли в этом смысл.

Лицензии

Если работы (услуги), которые оказывает вам контрагент, лицензируются или вы закупаете какие-либо товары, продажа которых без лицензии невозможна, то будет нелишним взять у контрагента копию лицензии. Вы должны удостовериться в реальной возможности контрагента исполнить условия договора. В некоторых случаях отсутствие лицензии у контрагента может оказаться той каплей, которая перевесит чашу весов правосудия не в вашу пользу (Постановления ФАС ВСО от 25.03.2010 по делу N А19-15776/09, от 08.10.2009 по делу N А33-17712/08). К тому же ФНС тоже рекомендует иметь копию лицензии контрагента (Письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84).

Из авторитетных источников
Кафтанников А.А., ЗАО АФ "Аудит-Классик"
"Наличие лицензии можно проверить через Интернет - на сайте соответствующего лицензирующего органа. Если для выполнения договора ваш контрагент должен быть членом саморегулируемой организации (СРО), проверить членство контрагента в СРО можно также через Интернет - на сайте СРО".

Копии налоговых деклараций и бухгалтерской отчетности

Данные деклараций являются налоговой тайной, и вы не вправе требовать их от вашего контрагента (Подпункт 13 п. 1 ст. 21, п. 1 ст. 102 НК РФ). Но даже если он их вам предоставит, сведения, отраженные в декларации, не могут свидетельствовать о благонадежности контрагента. Так же, кстати, как и данные бухгалтерской отчетности. Лучше сделать запрос в налоговую, в котором нужно указать:
- цель запроса - получение сведений о нарушениях налогового законодательства, допущенных контрагентом;
- основание запроса - п. 1 ст. 102 НК РФ, ст. 8 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ.

Если налоговики вам ответят, это станет дополнительным доказательством вашей осмотрительности (Постановление ФАС МО от 17.08.2009 N КА-А40/7659-09). Если ответа не последует, сам факт обращения уже доказывает, что вы проявляли осмотрительность (Постановление 9 ААС от 08.12.2009 N 09АП-23342/2009-АК).

Сведения о расчетном счете контрагента

Наличие у вашего контрагента расчетного счета и расчеты безналичным путем свидетельствуют о прохождении как первичной, так и периодической внутренней банковской проверки на легитимность и правоспособность клиента. Поэтому, как считают некоторые суды, само наличие у контрагента расчетного счета (Постановления ФАС МО от 07.02.2011 N КА-А40/17658-10, от 19.04.2011 N КА-А40/2826-11) или проведение им расчетов безналичным путем (Постановления ФАС ЦО от 21.10.2010 по делу N А23-6231/09А-13-280-21-11-ДСП) говорят о вашей осмотрительности при выборе контрагента.

Сведения о том, привлекался ли руководитель к налоговой или административной ответственности

Их рекомендует запросить у своего контрагента ФНС (Письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84). Хотя на практике подобная просьба может вызвать у контрагента как минимум недоумение. Неизвестно, чем руководствовалась ФНС, давая такие рекомендации, но, если руководитель не привлекался к ответственности, это вовсе не гарантия того, что фирма окажется добросовестной. И наоборот, если он привлекался, это не значит, что с организацией нельзя сотрудничать.

ВАС РФ считает, что при выборе контрагента среди прочего нужно оценивать его деловую репутацию (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09). И многие суды придерживаются этой позиции (Постановления ФАС МО от 29.11.2010 N КА-А40/14525-10, от 21.11.2008 N КА-А40/10833-08-П). Подтверждением проверки деловой репутации партнера могут быть, в частности, письменные рекомендации других организаций.

Документы, подтверждающие наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта

Под необходимыми ресурсами подразумевается наличие производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала. Кроме этого, ВАС РФ считает, что нужно проверять платежеспособность контрагента, оценивать риск неисполнения обязательств и при необходимости получать обеспечение исполнения обязательств. И многие суды используют эту позицию (Постановления ФАС ПО от 25.07.2011 по делу N А55-18206/2010; ФАС ЗСО от 28.09.2011 по делу N А27-14854/2010). А некоторые еще указывают, что нужно вдобавок проверить и местонахождение организации (Постановления ФАС ВСО от 16.06.2011 по делу N А19-19805/10; ФАС СЗО от 15.08.2011 по делу N А05-12704/2010).

Предупреждаем руководителя
На небольших и малоизвестных поставщиков еще на преддоговорной стадии нужно собрать небольшое досье , состоящее из копий устава, свидетельств о регистрации, лицензии, выписки из ЕГРЮЛ. Это поможет избежать налоговых проблем, если поставщик окажется недобросовестным налогоплательщиком.

Кстати, и Минфин недавно рекомендовал среди прочего исследовать информацию (Письмо Минфина России от 13.12.2011 N 03-02-07/1-430):
- о фактическом месте нахождения контрагента;
- о его производственных (торговых) площадях;
- об очевидных свидетельствах возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг.
Хотя как это можно проверить, ни суды, ни финансисты не пояснили.

Из авторитетных источников
Кафтанников А.А., ЗАО АФ "Аудит-Классик"
"Можно также проверить, не фигурировал ли контрагент как фирма-"однодневка" в судебных спорах. Сделать это можно в любой справочно-правовой системе, имеющей базу решений арбитражных судов (например, КонсультантПлюс). Совсем недавно такая информация стала публиковаться на сайтах некоторых областных УФНС (в частности, УФНС Красноярского края)".

Конечно, список получился впечатляющим. Но унывать не стоит. Если вы сотрудничаете с крупными и общеизвестными организациями, то проблемы у вас вряд ли возникнут. А при работе с мелкими или незнакомыми фирмами, особенно если сумма сделки высока, лучше обзавестись как можно большим списком документов.

Из авторитетных источников
Кафтанников А.А., ЗАО АФ "Аудит-Классик"
"Целесообразно разделить для себя всех контрагентов в зависимости от определенных параметров (финансовые показатели, стабильность и т.д.) на группы риска и в зависимости от степени риска собирать максимально полный комплект документов или минимальный. Процедуру проверки контрагентов и критерий их разделения на группы лучше закрепить внутренним регламентом.
Идеальный вариант - дополнительно к перечисленным процедурам - выбирать поставщиков на тендере. Тендерный отбор можно предусмотреть в регламенте".

И помните: в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности (Определение КС РФ от 25.07.2001 N 138-О). То есть налоговые органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на вас дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством (Постановления ФАС ЦО от 29.09.2011 по делу N А48-4435/2010; ФАС МО от 21.06.2011 N КА-А40/5741-11). Налоговики должны доказать, что вы халатно отнеслись к выбору партнера или намеренно сотрудничали с недобросовестным контрагентом (Пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Должная осмотрительность при выборе контрагента. Что нужно учесть при выборе и проверке контрагента, чтобы обезопасить себя? Как доказать, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность?

Вопрос: Контрагент прислал письмо с перечнем документов, которые мы ему обязаны предоставить это баланс и все формы за 3 года, налоговые декларации по НДС по прибыли за 3 года анализ счетов 70, 68 01,02 с дроблением по субсчетам, выписка из налоговой по операциям по расчету с бюджетом, заверенные копии всех уставных документов, скажите что мы обязаны предъявлять, а что на законных основаниях нет. Просто очень большой объем документов получается.

Ответ: В августе 2017г. вступила в действие новая статья НК РФ 54.1. , которая установила подход, применяемый налоговыми органами для признания сделки сомнительной и получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако и ранее при рассмотрении налоговых споров применялся так называемый принцип добросовестности налогоплательщика как «должная осмотрительность и осторожность». Данный правовой институт был введен в практику постановлением постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53

Поэтому в рамках минимизации налоговых рисков при сделках с контрагентами организации запрашивают документы, в том числе уставные и бухгалтерские. Перечень подтверждающих документов законодательством не установлен, стороны вправе сами определить его.

Законодательства РФ не устанавливает обязанности по предоставлению вышеуказанные копий документов контрагенту, это право организации запросить и право организации предоставить. Стороны могут предусмотреть предоставление документов в договоре и согласовать ответственность за нарушение, связанные с их непредоставлением.

Поэтому организация вправе сама решить - предоставлять запрашиваемые документы или нет.

Как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента, чтобы не отвечать за чужие налоговые нарушения

При заключении договоров (особенно с новыми контрагентами) у покупателей (заказчиков) возникают налоговые риски. Они выражаются в том, что организация может понести ответственность в случае нарушения контрагентом налогового законодательства. Налоговые органы могут посчитать, что организация получила необоснованную налоговую выгоду в связи с неправомерным применением вычетов по НДС и учетом расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. При этом одним из оснований привлечения к налоговой ответственности будет являться так называемое непроявление должной осмотрительности и осторожности привыборе контрагента.

Покупатель (заказчик) может защитить свои интересы на разных этапах работы с контрагентом. Во-первых, риск возникновения налоговой ответственности можно предотвратить на стадии заключения договора с поставщиком (исполнителем). Иными словами, задача юриста состоит в том, чтобы отказаться от заключения договора с тем контрагентом, действия которого могут привести к налоговым проблемам. Во-вторых, если договор уже заключен и налоговая инспекция обвинила организацию-налогоплательщика в получении необоснованной налоговой выгоды, можно попытаться доказать, что при совершении сделки заказчик (покупатель) проявил должную осмотрительность и осторожность.

В противном случае (когда доказано, что предмет договора не был в реальности исполнен, но соответствующие хозяйственные операции были отражены в налоговом учете) речь идет о нарушениях, допущенных уже самим налогоплательщиком, а не его контрагентами. Это является самостоятельным основанием для вывода о получении необоснованной налоговой выгоды.

Что понимается под должной осмотрительностью и осторожностью

Законодательные акты России не содержат понятия «должная осмотрительность и осторожность». Данный правовой институт был введен в практику постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – постановление № 53).

Цель этого нововведения – установить границы ответственности налогоплательщика за недобросовестное исполнение налоговых обязанностей его контрагентами. Так, Пленум ВАС РФ указал, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (п. 10 постановления № 53). Налоговую выгоду можно признать необоснованной, если инспекция докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Вместе с тем, Пленум ВАС РФ не перечислил мер, которые нужно предпринимать налогоплательщику в рамках проявления должной осмотрительности и осторожности. В связи с этим в настоящее время отсутствует единый подход по вопросу о том, какие действия должна совершать организация при выборе и проверке контрагента. Такая неопределенность влечет негативные последствия для налогоплательщиков. В частности, при заключении договоров с поставщиками (исполнителями) у организации возникает риск того, что налоговая инспекция усмотрит в ее деятельности признаки непроявления должной осмотрительности и привлечет к ответственности за получение необоснованной налоговой выгоды.

Что нужно учесть при выборе и проверке контрагента, чтобы обезопасить себя от возникновения налоговой ответственности

Чтобы минимизировать риск возникновения налоговой ответственности в связи с непроявлением должной осмотрительности и осторожности, налогоплательщику необходимо совершить комплекс действий по выбору и проверке контрагента.

Во-первых, нужно собрать необходимую информацию (документы) о контрагенте. Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что перед заключением договора требуется проверить:

правоспособность контрагента (запросить у контрагента необходимые документы, получить выписку из ЕГРЮЛ);

полномочия лица, действующего от имени контрагента;

личность представителя, который будет подписывать договор от имени контрагента (например, запросить ксерокопию паспорта генерального директора).

Документы, подтверждающие проявление осмотрительности и осторожности, должны быть заверены контрагентом и представлены им до совершения сделки

контрагент не заверил надлежащим образом (например, копия свидетельства о регистрации, не заверенная печатью контрагента и подписью уполномоченного лица);

контрагент представил (либо налогоплательщик получил) после совершения сделки.

Как доказать, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность

При привлечении налогоплательщика к ответственности налоговые органы зачастую ссылаются на непроявление им должной осмотрительности и осторожности. Чтобы опровергнуть такой довод, необходимо представить доказательства, подтверждающие совершение налогоплательщиком всех необходимых действий по выбору и проверке контрагента.

В частности, налогоплательщик должен доказать, что он совершил следующие действия.

Проверил правоспособность контрагента.

В качестве письменных доказательств проверки правоспособности контрагента можно (и нужно) представить:

свидетельство о регистрации контрагента в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 8 ноября 2010 г. по делу № А43-2399/2010);

свидетельство о постановке контрагента на учет в налоговом органе (постановление ФАС Московского округа от 13 марта 2012 г. по делу № А40-37130/11-140-164);

учредительный документ контрагента (постановление ФАС Поволжского округа от 17 января 2012 г. по делу № А55-5295/2011);

лицензии или иные документы, необходимые для ведения конкретного вида предпринимательской деятельности (постановление ФАС Уральского округа от 18 октября 2010 г. № Ф09-8555/10-С3 по делу № А47-9363/2009).

Не будет лишним представить также распечатки данных с официальных сайтов в Интернете и (или) официальные печатные средства массовой информации. Так, в одном из постановлений суд кассационной инстанции решил, что организация проявила должную осмотрительность, поскольку при заключении договора сверила данные, указанные в договоре и отгрузочных документах, с данными на официальном сайте ФНС России, а также убедилась в отсутствии поставщика в списке фирм-однодневок в Интернете (постановление ФАС Центрального округа от 25 июля 2011 г. по делу № А54-4250/2010С21).

Проверил полномочия представителей, подписавших первичные документы.

Доказательствами такой проверки являются протоколы, приказы о назначении генерального директора и главного бухгалтера, а также оформленные надлежащим образом доверенности (постановление ФАС Московского округа от 15 сентября 2011 г. по делу № А40-10218/08-151-32).

Проверил личность представителей, подписавших первичные документы.

В качестве доказательств нужно представить копии паспортов или иных документов, удостоверяющих личность гражданина (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 марта 2012 г. по делу № А19-6264/2011).

Помимо представления письменных доказательств, налогоплательщику имеет смысл привести следующие доводы в защиту своей позиции.

При заключении сделки налогоплательщик не имел властных полномочий на то, чтобы настаивать на раскрытии контрагентом информации об исполнении им своих налоговых обязанностей. Налогоплательщик предпринял все возможные (не запрещенные законом) меры по проверке контрагента и не нашел оснований сомневаться в его добросовестности.

Добросовестная уплата налогов контрагентом на момент заключения сделки сама по себе не гарантировала, что в дальнейшем контрагент не будет нарушать налоговое законодательство, в том числе в связи с заключенной сделкой.

Факт нарушения контрагентом налоговых обязанностей напрямую не свидетельствует о возникновении у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды. Так, отнюдь не любое налоговое нарушение, допущенное контрагентом, имеет отношение к заключаемой сделке.

Можно ли опровергнуть довод инспекции о непроявлении должной осмотрительности в случае, если налогоплательщик не предпринял все возможные меры по проверке контрагента(например, не проверил полномочия представителей контрагента)

Да, это возможно.

Как правило, суды исходят из того, что отсутствие у налогоплательщика достоверной информации об исполнении контрагентом налоговых обязанностей само по себе не может свидетельствовать о непроявлении должной осмотрительности и осторожности. Нарушение налогоплательщиком той или иной обязанности по проверке контрагента (к примеру, неполучение выписки из ЕГРЮЛ) должно оцениваться в совокупности с другими обстоятельствами. Такими обстоятельствами являются:

все обстоятельства, связанные с заключенным договором (например, почему налогоплательщик совершил сделку именно с данным контрагентом);

обстоятельства, перечисленные в постановлении № 53 (например, соответствовали ли хозяйственные операции разумной деловой цели организации).

Налогоплательщику имеет смысл:

представить все имеющиеся письменные доказательства проверки контрагента и привести доводы, рассмотренные выше;

настаивать на надлежащем исполнении своих обязательств по сделке, то есть на реальности хозяйственных операций и их соответствии экономическим целям организации. Так, в одном из своих постановлений Президиум ВАС РФ указал, что даже если налогоплательщик не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента, но при этом хозяйственные операции были реальными, то необоснованная налоговая выгода не возникает (постановление от 3 июля 2012 г. № 2341/12).

Пример из практики: суд указал, что сам по себе факт подписания первичных документов лицом, не имеющим права действовать от имени контрагента, прямо не свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды

По результатам выездной проверки налоговая инспекция приняла решение о привлечении ООО «М.» (налогоплательщика) к налоговой ответственности в связи с получением необоснованной налоговой выгоды. Инспекция сослалась на то, что первичные документы (договоры поставки) подписаны неустановленными лицами, не имеющими права действовать от имени контрагентов.

ООО «М.» обратилось в суд с заявлением о признании решения инспекции недействительным. Заявитель привел довод о том, что спорные хозяйственные операции были реальными. Так, стороны договоров поставки исполнили свои обязательства надлежащим образом, в результате чего ООО «М.» получило в собственность товар.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требования, посчитав, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности в выбореконтрагентов. В частности, ООО «М.» не проверило полномочия лиц, подписывающих договоры от имени контрагентов.

Суд кассационной инстанции указал, что сам по себе факт подписания первичных документов неустановленными лицами прямо не свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Суды нижестоящих инстанций должны были оценить совокупность обстоятельств, связанных с заключенными договорами. В частности, необходимо было проверить доводы заявителя о реальности спорных хозяйственных операций и в зависимости от установленных обстоятельств рассмотреть вопрос о наличии или отсутствии необоснованной налоговой выгоды. По этим причинам суд кассационной инстанции отменил решения нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение (постановление ФАС Московского округа от 14 января 2011 г. № КА-А40/15644-10 по делу № А40-37786/10-4-174).

Из статьи журнала
За что инспекторы доначислят компании налоги по новой статье НК

У сделки неделовая цель или контрагент фиктивный

Важная деталь

Поправки в НК РФ не отменяют «презумпцию добросовестности налогоплательщика». Если налоговики считают, что компания действует незаконно, они должны это доказать.

В Налоговом кодексе появились новые условия для расходов и вычетов (п. 2 ст. 54.1 НК РФ). Во-первых, целью сделки не может быть уменьшение налогов, возврат их из бюджета или зачет. Во-вторых, сделку должен исполнить непосредственный контрагент. Исключение - ситуация, когда контрагент передал обязательства по сделке на основании закона или договора. ФНС разъяснила: достаточно, чтобы компания нарушила хотя бы одно из этих условий. То есть если инспекторы установят, что цель сделки снизить налоги, они не будут приводить других доказательств, а снимут расходы и вычеты. Также в расходах и вычетах откажут только на том основании, что товары, работы или услуги получили не от контрагента, а от другого лица (см. схему).

Цель сделки или операции. ФНС пояснила: у сделки или операции должна быть конкретная разумная деловая цель (подп. 1 п. 2 ст. 54.1 НК РФ). К примеру, неделовая цель у операции, которая не характерна для предпринимательского оборота, компания совершает ее в интересах другого лица с целью скрыто профинансировать. Например, если к компании присоединили другую организацию с убытком без активов. И экономического обоснования для такого присоединения нет.

Следовательно, налоговики на проверках будут доказывать, что сделка или операция компании не имеет разумного объяснения с позиции предпринимательской деятельности. Ее цель - получить налоговую экономию.

ФНС подчеркнула: у компании есть право проводить хозяйственные операции так, чтобы налоги были минимальными. Налоговики не вправе настаивать, что организация должна выбрать какой-то конкретный вариант хозяйственных операций. Главное, чтобы среди операций компании не было искусственных, у которых нет хозяйственного смысла.

Осторожно

У сделки есть деловая цель, а исполнил ее контрагент, с которым заключили договор. Если хотя бы одно из этих условий нарушить, учесть расходы и заявить вычеты не получится.

Кто исполнил сделку. ФНС разъяснила: расходы и вычеты учесть нельзя, если сделку исполнило лицо, которое не указано в первичке (подп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ). При этом налоговики должны доказать, что сделку исполнил не контрагент, а кто-то другой либо компания выполнила работы или услуги самостоятельно. Как ФНС рекомендует налоговикам это доказывать см. внизу.

Вот факты, которые станут зацепками для налоговиков. Компания и контрагент ведут расчеты и отправляют отчетность с одного компьютера. В офисе компании обнаружили печати контрагентов. Деньги, которые компания перечислила контрагенту, возвращают ей наличными, по безналу, в виде ценных бумаг, в натуральной форме.

Также налоговики обратят внимание на действия компаний, которые не соответствуют обычаям делового оборота. Например, если компания не оплатила предыдущие поставки, но контрагент продолжает отгружать товары. При этом в договоре штраф за просрочку стороны не установили (постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 июня 2016 г. № Ф05-7120/2016). В таких случаях налоговики будут выяснять у директора подробности сделок. Затем сравнят ответы с показаниями свидетелей и другими доказательствами. Если найдут противоречия, повторно запросят пояснения у директора, с чем это связано.

ФНС рекомендует налоговикам сразу брать образцы подписей на допросе директора и работников, которые заверяли документы. Это нужно, чтобы провести экспертизу подписей в первичке. Но только экспертизы недостаточно, чтобы снять расходы и вычеты. Недостоверные подписи налоговики должны использовать только в совокупности с другими доказательствами (п. 3 ст. 54.1 НК РФ).

Письмо Минфина России от 21.06.2017 № 03-12-11/2/39116
О подтверждении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента

Для целей самостоятельной оценки рисков налогоплательщиками по результатам своей финансово-хозяйственной деятельности, в том числе оценки рисков при выборе контрагентов, могут учитываться утвержденные приказом ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок.В соответствии с критерием оценки рисков "Ведение финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском" при оценке налоговых рисков, которые могут быть связаны с характером взаимоотношений с некоторыми контрагентами, налогоплательщику рекомендуется исследовать определенные признаки, в частности:отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (можно узнать на официальном сайте ФНС России www.nalog.ru);контрагент зарегистрирован по адресу "массовой" регистрации;отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении его складских, и (или) производственных, и (или) торговых площадей и т.д.Таким образом, приказ ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ , изданный с целью создания единой системы планирования выездных налоговых проверок, повышения налоговой дисциплины и грамотности налогоплательщиков, содержит рекомендации налогоплательщику исследовать определенные признаки при оценке налоговых рисков.Кроме того, суды, рассматривая налоговые споры о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды, исходят из фактических обстоятельств хозяйственных операций и достаточности доказательной базы, представленной сторонами спора.Обжалование нормативных актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц осуществляется в порядке, установленном главой 19 Налогового кодекса Российской Федерации .

Отвечает Владислав Волков,

заместитель начальника Управления налогообложения доходов физических лиц и администрирования страховых взносов ФНС России

«Инспекторы сравнят доходы физлиц в 6-НДФЛ с суммой выплат в расчете по страховым взносам. Такое контрольное соотношение инспекторы станут применять с отчетности за I квартал. Все контрольные соотношения для проверки 6-НДФЛ приведены в . Инструкцию и образцы заполнения 6-НДФЛ за I квартал смотрите в рекомендации.»

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента — часто употребляемая фраза, корни которой растут скорее из судебной практики, чем из законодательства. Разберемся, что она означает, кому осмотрительность вменяется в обязанность и чем грозит легкомысленность при выборе партнера.

Осмотрительность и осторожность в предпринимательстве

Должная осмотрительность при выборе контрагента по общему правилу не вменяется законодательством в обязанность при ведении коммерческой или хозяйственной деятельности. Тем не менее напомним, что согласно ст. 2 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) под предпринимательской понимается осуществляемая на свой риск деятельность, целью которой выступает извлечение прибыли. То есть, не проявляя осмотрительности, предприниматель рискует своими деньгами.

Осмотрительность в выборе контрагента имеет для хозяйствующего субъекта существенное значение в следующих ситуациях:

При приобретении товаров или работ/услуг плательщиками НДС. Покупатель (заказчик), перечисляя денежные средства контрагенту, одновременно перечисляет ему сумму налога на добавленную стоимость, которую тот обязан в дальнейшем перечислить в бюджет. При неисполнении этой обязанности продавцом (исполнителем) покупатель (заказчик), уменьшая налогооблагаемую базу (производя зачет налога), фактически имеет необоснованную налоговую выгоду.
Продаже товаров или оказании услуг / выполнении работ. Продавец (исполнитель) имеет риск неоплаты или неполной оплаты в том случае, если договором предусмотрена полная или частичная рассрочка оплаты или оплата после передачи товара или приемки работы/услуги.
Заключении сделки во исполнение договора комиссии. Ст. 993 ГК РФ возлагает ответственность на комиссионера, не проявившего необходимую осмотрительность, за неисполнение обязательств третьим лицом.
Действии в чужом интересе. В этом случае ст. 980 ГК РФ прямо предписывается проявление заботливости и осмотрительности.

Риск и налоговые последствия

Непроявление осмотрительности и осторожности при выборе контрагента вызывает наибольшие проблемы именно с точки зрения налогового законодательства. Это обусловлено следующим:

Даже проведя полную проверку партнера, организация не может располагать точной информацией о том, перечислил ее контрагент налог в бюджет или нет.
Если партнером, не уплатившим налог, выступило подконтрольное юридическое лицо, такая операция может быть признана искажением фактов хозяйственной жизни (ст. 54 Налогового кодекса РФ, письмо ФНС России «О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 НК РФ» от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123). В этом случае уменьшение налога будет признано неправильным даже при наличии доказательств полной проверки контрагента.
Факт неуплаты партнером налога может всплыть при налоговой проверке, проводимой по прошествии значительного времени. Итогом этого будет не только восстановление суммы налога, ранее принятого организацией к зачету, но и требование об уплате штрафа в размере 20% (ст. 122 НК РФ), а также пеней за весь период с момента получения необоснованной выгоды (ст. 75 НК РФ).

Обжалуя требование фискального органа, организация должна будет доказать, что:

заключая сделку, она не преследовала цель не платить налог;
обязательство было выполнено контрагентом (то есть сделка не носила мнимый характер).

Признаки, свидетельствующие о необоснованной выгоде, перечислены в пп. 4-5 постановления Пленума ВАС РФ «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» от 12.10.2006 № 53.

Сбор информации о контрагенте (источники)

С целью снижения риска проверка контрагентов должна производиться максимально тщательно, с использованием различных источников. Основными официальными ресурсами для получения информации могут выступать сайты государственных органов:

картотека арбитражных дел;
портал фискального органа;
база данных судебных приставов-исполнителей.

Данные о судебных делах и исполнительных производствах могут свидетельствовать о наличии проблем с платежеспособностью контрагента. А с точки зрения предупреждения налоговых рисков наиболее важной является информация, полученная с помощью электронных сервисов на сайте налогового органа :

выписка из ЕГРЮЛ;
сведения о наличии задолженности по налогам или непредставлении налоговой отчетности;
проверка предстоящего исключения из реестра предприятий;
сведения о возможной ликвидации или реорганизации;
информация из реестра дисквалифицированных лиц;
сведения об адресах массовой регистрации;
списки фирм, зарегистрированных на подставных лиц;
списки лиц, являющихся руководителями нескольких организаций.

В качестве подтверждения проведенной проверки можно подготовить скриншоты страниц с данными о потенциальном контрагенте и оформить справку за подписью ответственного за проверку специалиста (см., например, об использовании скриншотов при доказывании осмотрительности в постановлении 18-го арбитражного апелляционного суда от 18.08.2015 по делу № А76-4061/2015).

Оценка собранной информации

После того как была собрана вся имеющаяся в отношении контрагента информация, необходимо провести ее анализ. Оценка риска контрагента должна производиться на основе разумного и комплексного подхода, так как даже наличие отдельных отрицательных признаков не может в полной мере служить поводом для отказа от сотрудничества с этим партнером.

Разберем, какие признаки являются безусловным поводом для прекращения взаимоотношений, а на какие можно закрыть глаза.

Недопустимые признаки:

сведения, представленные проверяемым лицом, не соответствуют информации из ЕГРЮЛ (например, другой исполнительный орган, другой ИНН, адрес и т. п.);
предстоящее исключение из реестра как по причине признания недействующим юридическим лицом, так и в результате ликвидации является достаточным основанием для отказа от дальнейшего сотрудничества;
лицо, выступающее в качестве исполнительного органа контрагента, включено в список дисквалифицированных лиц или является подставным.

Признаки, которые следует оценивать в комплексе с другими данными:

наличие задолженности по уплате налогов может носить как кратковременный, так и постоянный характер;
предстоящая реорганизация не всегда означает невозможность заключения сделок, так как при этой процедуре всегда есть правопреемник;
адрес массовой регистрации также не является однозначным поводом для отказа от договорных отношений, так как вполне может иметь место при размещении организации в бизнес-центре;
ситуации, при которых руководитель исполнительного органа занимает аналогичные посты в нескольких фирмах, также нередки, но и не являются критичными.

Проверка личности. Недопустимое использование сведений

При заключении сделки необходимо убедиться в том, что лицо, которое выступает в качестве представителя организации, действительно является ее уполномоченным лицом. К таковым относятся:

Единоличный исполнительный орган или один из членов коллегиального исполнительного органа (ст. 40, 41 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ, ст. 69, 70 закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ). Такие лица обладают полномочиями в силу положений устава и решения участников (акционеров) об их избрании.
Представители, которые вправе заключать сделки на основании доверенности, выданной исполнительным органом.

Кроме проверки полномочий целесообразно проверить и паспорт подписанта. Во-первых, чтобы убедиться, что человек именно тот, за кого себя выдает, а во-вторых, чтобы проверить, не числится ли паспорт в списке недействительных. Сделать это можно на официальном сайте МВД .

Конкретные признаки неблагонадежности контрагента по материалам судебной практики

Рассмотрим некоторые примеры из судебной практики последних лет по нашей теме. Наибольший интерес представляет, прежде всего, практика, связанная с доначислением налогов по сделкам, заключенным с непроверенными и неблагонадежными контрагентами. Приведем некоторые из таких судебных актов.

Признаками необоснованности выгоды при уплате налогов по сделкам с непроверенными контрагентами могут служить (постановления АС Московского округа от 17.04.2018 по делу № А41-56434/2017, АС Западно-Сибирского округа от 20.06.2018 по делу № А45-8345/2017):

отсутствие у второй стороны собственного либо наемного персонала, транспорта;
ненахождение организации по адресу регистрации и отсутствие офиса как такового;
транзитный характер движения денежных средств;
поддельные подписи участников и руководителей предприятия;
движение денежных средств только между взаимозависимыми лицами.

ВАЖНО! Реальность сделки можно доказать, если представить все подтверждающие документы: акты, счета-фактуры, доверенности (постановление АС Дальневосточного округа от 04.07.2018 по делу № А37-861/2015).

При оспаривании действий фискального органа по доначислению налогов в качестве доказательств могут быть использованы свидетельские показания руководителей контрагента, а также банковские выписки, подтверждающие реальность ведения ими хозяйственной деятельности, сведения о членстве в СРО (постановление АС Волго-Вятского округа от 03.07.2018 по делу № А43-3318/2017).

Комиссионер, заключивший во исполнение договора комиссии сделку с непроверенным и оказавшимся неблагонадежным контрагентом, будет отвечать за неисполнение последним своих обязательств перед комитентом в полном объеме. Проверка контрагента вменяется комиссионеру в обязанность ст. 993 ГК РФ и наравне с предоставлением ручательства (делькредере) за исполнение третьим лицом обязательств является основанием для привлечения комиссионера к ответственности.

ВАЖНО! Доказывать вину комиссионера в ненадлежащей проверке третьего лица, заключившего, но не исполнившего сделку, должен будет комитент (п. 17 информационного письма Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии» от 17.11.2004 № 85).

В случае если сделка заключается с лицом, которое известно комитенту, и последний против такого лица не возражает (в том числе в форме молчаливого одобрения такой сделки), комиссионер не может быть привлечен к ответственности за неисполненную сделку. Исключение составляют ситуации, когда комиссионер знал о дополнительных обстоятельствах, которые должны были побудить его отказаться от сомнительной сделки.

При рассмотрении дела в суде (постановление 11-го ААС от 03.05.2018 по делу № А55-30033/2017) комитент не смог доказать вину комиссионера в неосмотрительности, так как последний представил запрошенные им при заключении сделки документы:

о регистрации контрагента;
ведении им бухгалтерского учета;
отсутствии сведений о нем в картотеке арбитражных судов и службы судебных приставов.

Проявлять осмотрительность при действиях в чужом интересе должен не только комиссионер, но и лицо, которое выступает без специального поручения, указания или согласия заинтересованного лица. Такие действия могут быть совершены лицом:

для недопущения причинения вреда как личности, так и имуществу;
исполнения его собственных обязательств;
в иных правомерных интересах.

Проявление осмотрительности в данном случае предписывается ст. 980 ГК РФ.

Непроявление осмотрительности не позволяет лицу в дальнейшем приобрести права, вытекающие из действия в чужом интересе, такие как возмещение убытков, выплата вознаграждения и т. п. См. например, апелляционное определение Верховного суда Республики Коми от 18.06.2015 по делу № 33-2844/2015, в котором истец, перечисливший деньги за третье лицо, не проявил необходимой осмотрительности, вследствие чего не приобрел прав кредитора.

Подводя итоги, напомним, что проявление осмотрительности не всегда открыто вытекает из требований закона. Тем не менее неосмотрительность в выборе контрагента может привести к образованию фискальной недоимки, а также начислению штрафов и пени. Для оценки риска и проведения проверки партнера можно использовать доступные официальные источники достоверной информации о налоговых, судебных и исполнительных делах предприятий.

Еще два-три года назад начисления налогов и штрафов по причине не применения налогоплательщиком должной осмотрительности встречались в решениях судов не слишком часто и решения выносились не всегда в пользу налоговых органов.

В настоящее время одним из основных фактов доначислений налогов при проведении налоговыми органами проверок (как камеральных, так и выездных), является не проявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента.

А в дальнейшем решение налогового органа, почти на 100% утверждаются в ходе судебного рассмотрения. При этом суды, в своих решениях, указывают на то, какие именно условия осмотрительности должен выполнять налогоплательщик при выборе контрагента. Но дело в том, что часто, каждый суд видит условия должной осмотрительности по своему и требует чтобы налогоплательщик выполнил именно те условия, которые установил суд в своем решении.

Показательны в этом отношении совсем свежие решения судов, которые находятся в разных концах Российской Федерации: постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 03.04.2018 г. № Ф03-770/2018 и Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2018 г. № А53-7214/2017.

Дела аналогичные по обстоятельствам, основанием для принятия вышеуказанных решений послужили выводы налоговых органов о получении обществами необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС и предъявления расходов по налогу на прибыль путем формального оформления хозяйственных отношений со спорными контрагентами.

В первом случае , не соглашаясь с выводами судов о непроявлении должной осмотрительности в выборе контрагентов налогоплательщик не учел, что при заключении сделки должен был не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагента статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридического лица, а также о наличии у них соответствующих полномочий.

Поэтому налогоплательщик, заключающий сделки в отсутствие какой-либо деловой переписки и личных встреч с контрагентом, без оценки его деловой репутации, наличия у него необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта, не может быть признан осмотрительным в соответствующем выборе.

Во втором случае , поскольку проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только установление правоспособности юридического лица до момента заключения сделки, но и проверку полномочий лиц, действующих от имени контрагента, наличия соответствующих лицензий, оборудования, необходимого для осуществления деятельности, получение иных сведений, характеризующий деловую репутацию партнера.

Общество не привело достаточных доводов и доказательств в обоснование выбора контрагента, в то время как по условиям делового оборота при заключении сделок оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых трудовых и производственных ресурсов.

В этих Постановлениях хорошо отражены условия должной осмотрительности, которых должны придерживаться предприятия для того чтобы не оказаться очередной жертвой при проверке деятельности налоговыми органами.

По мнению судов, при заключении договоров с контрагентами, необходимо:
— истребовать учредительные документы;
— проверить по выписке из ЕГРЮЛ (ЕГРИП) статус контрагента;
— удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридического лица, а также о наличии у них соответствующих полномочий;
— оценить деловую репутацию контрагента;
— проверит наличие у него необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала);
— проверить наличие соответствующих лицензий;
— иметь свидетельства деловой переписки и личных встреч с контрагентом;
— документально оформить обоснование выбора именно этого контрагента (????).

Хочу обратить внимание на то, что проверки осуществлялись в 2016 году, а вышеуказанные Постановления вынесены в 2018 году, т.е. предприятия два года спорили с налоговыми органами, потратили дополнительно средства и все бесполезно. Необходимо за период с 2015 по 2017 год проверить наличие документации , подтверждающей соблюдение предприятием условий должной осмотрительности при работе с контрагентами.

При необходимости, истребовать дополнительную информацию от контрагентов.

Не надеяться на то, что предприятие скоро ликвидируется, а проверки может и не быть.

Не забывать , что в настоящее время получила развитие тенденция на привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих лиц, а это практически любого сотрудника.